Se asegura la continuidad de proyectos de inversión para la prestación de servicios públicos y se cautela el pago de la reparación civil a favor del Estado en casos de corrupción

Fuente: es.123rf.com

Mediante Decreto de Urgencia N.º 003-2017, publicado en el diario oficial El Peruano, el 13 de febrero del 2017, se asegura la continuidad de Proyectos de Inversión para la prestación de Servicios Públicos y se cautela el pago de la reparación civil a favor del Estado en casos de corrupción.

Conforme a la Constitución Política del Perú, el Estado debe garantizar una apropiada prestación de servicios públicos debido a que estos satisfacen las necesidades esenciales de la sociedad. No obstante, se advierte que los actos de corrupción repercuten negativamente en la prestación de servicios públicos. En ese sentido, el Estado debe combatir la corrupción a través de la implementación de medidas extraordinarias, “conducentes a proteger la institucionalidad democrática, la gobernabilidad y la libre y leal competencia, mitigando el impacto del daño ocasionado a la economía nacional y las finanzas públicas […]”.

Finalmente se decreta:

Artículo 1. Objeto

El presente Decreto de Urgencia tiene por objeto aprobar medidas que eviten la paralización de la ejecución de obras públicas o asociaciones público privadas y la ruptura de la cadena de pagos que ponen en grave riesgo el desempeño económico del país, como consecuencia de actos de corrupción efectuados por o a través de las empresas concesionarias o contratistas, o de sus socios o partes del consorcio, que hayan sido condenadas o hayan admitido la comisión de delitos contra la administración pública o de lavado de activos, a fin de coadyuvar a la sostenibilidad económica y cautelar los intereses del Estado en el marco de la Constitución y las leyes.

Artículo 2. Alcance

2.1 El presente Decreto de Urgencia es aplicable a las personas jurídicas:

(i) Condenadas, o cuyos funcionarios o representantes hayan sido condenados, en el país o en el extranjero, mediante sentencia consentida o ejecutoriada por delitos contra la administración pública o lavado de activos o delitos equivalentes en caso estos hayan sido cometidos en otros países en agravio del Estado; o,

(ii) Que, directamente o a través de sus representantes, hubiesen admitido y/o reconocido la comisión de cualquiera de los delitos antes descritos ante alguna autoridad nacional o extranjera competente; o,

(iii) Vinculadas a las mencionadas en los acápites (i) y (ii) precedentes.

 

2.2 Para efectos de lo dispuesto en el numeral 2.1 precedente, se entiende por “vinculada” lo siguiente:

(i) Cualquier persona jurídica o Ente Jurídico  que sea propietario de más del diez por ciento (10%) de las acciones representativas del capital social o tenedor de participaciones sociales o que directa o indirectamente participe en dicho porcentaje en la propiedad de ésta, ya sea directamente o a través de Subsidiarias; o,

(ii) Cualquier Persona que ejerce un Control sobre ésta y las otras personas sobre las cuales aquella ejerce también un Control; o,

(iii) Cualquier persona jurídica o Ente Jurídico de un mismo Grupo Económico.

2.3 Para efectos de lo dispuesto en el numeral 2.2 precedente, aplicarán las siguientes definiciones:

(i) Control: es la capacidad de dirigir o determinar las decisiones del directorio, la junta de accionistas o socios, u otros órganos de decisión de una persona jurídica o del órgano de administración de un patrimonio autónomo.

(ii) Entes Jurídicos: son fondos de inversión, patrimonios fideicometidos y otros patrimonios autónomos gestionados por terceros, que carecen de personería jurídica. Para estos efectos, no califican como Entes Jurídicos los fondos mutuos de inversión en valores y los fondos de pensiones.

(iii) Grupo Económico: tiene el significado que se le asigna en el artículo 7 del Reglamento de Propiedad Indirecta, Vinculación y Grupo Económico, aprobado mediante Resolución de Superintendencia No. 019-2015- SMV-01, tal como pueda ser modificado o complementado.

(iv) Personas: las personas naturales y/o jurídicas.

(v) Subsidiaria: es, con respecto a una Persona: (a) toda persona jurídica de cuyas acciones representativas del capital social o participaciones sociales es propietaria en todo o en al menos el cincuenta por ciento (50%), ya sea directamente o a través de otra Subsidiaria y; (b) toda persona jurídica sobre la cual ejerce Control, así como sus Subsidiarias.

2.4 Lo dispuesto en este Decreto de Urgencia se aplica de pleno derecho a las personas comprendidas en el numeral 2.1.

Artículo 3. Suspensión de realizar transferencias al exterior

Se suspende el derecho de las personas comprendidas en el artículo 2 de transferir, total o parcialmente, al exterior lo siguiente:

 

(i) el íntegro de sus capitales provenientes de las inversiones en el país, incluyendo la venta de activos, acciones, participaciones o derechos, reducción de capital o liquidación parcial o total de empresas; y,

(ii) el íntegro de los dividendos o las utilidades provenientes de su inversión, así como las contraprestaciones por el uso o disfrute de bienes ubicados  físicamente  en  el  país  y  de  las  regalías     y contraprestaciones por el uso y transferencia de tecnología, incluido cualquier otro elemento constitutivo de propiedad industrial.

Esta suspensión es de aplicación hasta que se efectúe el pago del íntegro de la reparación civil a favor del Estado o venza el plazo de vigencia establecido en el artículo 7, lo que ocurra primero.

En los casos en que sea necesario realizar transferencias al exterior por concepto de pago de deuda de acreedores y otros pagos que puedan afectar el valor de las concesiones o de los activos ubicados en el Perú de titularidad de las personas a las que se refiere el artículo 2, dichas transferencias deberán ser previamente aprobadas conforme a los lineamientos y disposiciones que determine el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

Artículo 4. Procedimiento de adquisición

4.1 Cualquier persona que pretenda adquirir, bajo cualquier título, algún bien o derecho de alguna de las personas a las que se refiere el artículo 2, así como acciones u otros valores  representativos  de  derechos de  participación  emitidos  por   personas   constituidas en el Perú comprendidas en el artículo 2, aun cuando estos bienes, derechos, acciones o valores  hubieren  sido transferidos en fideicomiso o bajo otra modalidad semejante, debe presentar  previamente  al  Ministerio  de Justicia y Derechos Humanos una solicitud escrita manifestando su interés. El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos puede requerir la información adicional y documentación sustentatoria que considere pertinente.

4.2 Cualquier persona que  realice  la  adquisición  de bienes, derechos, acciones o valores a los que se refiere el numeral 4.1. precedente, sin seguir previamente el  procedimiento  y  realizar  el  depósito  previstos  en   el numeral 6.2 del artículo 6 del presente Decreto de Urgencia, así como cualquier sucesivo adquirente de dichos bienes, derechos, acciones o valores, serán responsables solidarios con las personas a las que se refiere el artículo 2 por el pago de la reparación civil    que corresponda efectuar a favor del Estado. Asimismo, quedarán inhabilitados para contratar con el Estado conforme al artículo 11 de la Ley No. 30225, Ley de Contrataciones del Estado, y sus modificatorias.

Artículo 5. Retención de importes a ser pagados por el Estado

5.1 Las entidades del Estado que resulten obligadas a efectuar algún pago  por  cualquier  título  a  favor  de las personas a las que se refiere el  artículo  2,  así  como a las sociedades o consorcios en los que éstas participen, incluyendo los correspondientes a  contratos de concesión, contratos  de  construcción  o  contratos  de adquisición de bienes o prestación de servicios, ejercerán el derecho de retención hasta por un monto estimado equivalente al promedio del margen neto de ganancia, después de tributos, de los últimos cinco (5) años en proyectos similares. Este margen se aplicará en función a la participación que corresponda a las personas comprendidas en el artículo 2 del presente Decreto de Urgencia.

Las entidades del Estado, directamente o través de una empresa supervisora, deberán asegurar que los recursos que sean transferidos a los concesionarios o contratistas se destinen exclusivamente a garantizar la continuidad, oportuna ejecución y/u operatividad de las obras de infraestructura y la prestación de los servicios públicos. Facúltese excepcionalmente a  las  entidades del Estado para contratar directamente el servicio de supervisión para fines de lo dispuesto en este párrafo,  no siendo aplicable los artículos 5, 22 y 27 de la Ley No. 30225, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y sus modificatorias.

Las entidades del Estado dictarán los lineamientos y disposiciones correspondientes para fines de la aplicación de lo dispuesto en el presente numeral 5.1.

5.2 Los fondos objeto de retención serán abonados por la entidad pública correspondiente en una cuenta del fideicomiso a que se refiere el artículo 6.

5.3 En el caso de pagos a favor de consorcios o cualquier otro contrato asociativo del que las personas a las que se refiere el artículo 2 sean partes, aplicarán las siguientes reglas:

(i) El contratista que haya contratado con el Estado en el marco de la Ley No. 30225, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y sus modificatorias, queda facultado para acordar la sustitución de la persona consorciada incursa en alguno de los supuestos del artículo 2, sin que ello sea motivo de terminación de la relación jurídico-obligacional que mantiene el contratista con la entidad pública que corresponda en el marco del contrato de obra correspondiente.

(ii) En caso se produzca la sustitución conforme a lo dispuesto en el inciso (i) precedente, la entidad pública suscribirá el acuerdo de modificación correspondiente, a fin de que la composición del contratista sea variada.

Lo dispuesto en el párrafo anterior debe entenderse sin perjuicio de los criterios que tanto la Ley No. 30225, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, su Reglamento, y sus modificatorias tengan previstos como requisitos para la contratación con entidades públicas.

(iii) Una vez perfeccionada la modificación del consorcio o contrato asociativo, todo pago que deba efectuar el Estado no estará sujeto a la retención dispuesta en el numeral 5.1 del presente artículo 5.

 

La sustitución a que se refiere este numeral 5.3 podrá realizarse únicamente dentro de los noventa (90) días hábiles siguientes a la fecha de entrada en vigencia de este Decreto de Urgencia. De no haberse realizado la sustitución dentro de dicho plazo, el contratista quedará sujeto a las reglas previstas en los numerales 5.1 y 5.2 precedentes.

5.4 No están comprendidos en el ámbito de este artículo los pagos incondicionales e irrevocables que deba efectuar el Estado a favor de terceros, distintos a los señalados en el artículo 2, a quienes se hubiera cedido los correspondientes derechos de cobro hasta la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto de Urgencia.

Artículo 6. Fideicomiso de retención y reparación

6.1 El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos realizará o celebrará los actos y contratos que sean necesarios para el establecimiento de un fideicomiso, denominado  “Fideicomiso  de  Retención  y  Reparación - FIRR”, administrado por el Banco de la Nación, cuya finalidad sea recaudar y servir el pago de las reparaciones civiles que correspondan al Estado. El patrimonio fideicometido estará conformado por los fondos a que   se refiere el artículo 5 y por aquellos que resulten de lo dispuesto en el numeral 6.2 siguiente.

Los fondos del fideicomiso se mantendrán en las cuentas bancarias del patrimonio fideicometido y servirán para atender el pago de las reparaciones civiles a favor del Estado que establezcan los órganos jurisdiccionales correspondientes,  mediante  resoluciones  consentidas  y ejecutoriadas. Tales fondos son intangibles e inembargables.

6.2 En el marco del procedimiento previsto en el artículo 4, recibida la solicitud a que se refiere el numeral 4.1, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos debe requerir al Procurador Público del Estado que corresponda, la cifra estimada, a ese momento, de la reparación civil a favor del Estado por concepto de daños y perjuicios ocasionados por las personas comprendidas en el artículo 2.

La cifra a que se refiere el párrafo precedente debe ser notificada por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos al solicitante para que, como condición previa al perfeccionamiento de la adquisición, deposite dicho monto en la cuenta del patrimonio fideicometido que le comunique el referido Ministerio.

En los casos en que sea necesario realizar transferencias por concepto de pago de deuda de acreedores y otros pagos que puedan afectar el valor   de las concesiones o de los activos ubicados en el Perú, de titularidad de las personas a las que se refiere el artículo 2, dichas transferencias deberán ser previamente aprobadas, conforme a los lineamientos y disposiciones que determine el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

6.3 Los fondos del patrimonio fideicometido se invertirán en depósitos bancarios u otros     instrumentos financieros de bajo riesgo de acuerdo con lo que se establezca en el acto constitutivo.

6.4 En el caso que los fondos abonados en las cuentas del patrimonio fideicometido que correspondan a una determinada persona comprendida en el artículo 2 del presente Decreto de Urgencia excedan la cifra estimada de reparación civil comunicada por la Procuraduría según el numeral 6.2, los fondos excedentes serán transferidos por el fiduciario a favor de la persona correspondiente, previa instrucción del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

Artículo 7. Plazo

El presente Decreto de Urgencia tiene vigencia de un (1) año.

Artículo 8. Refrendo

El presente Decreto de Urgencia es refrendado por  el Presidente del Consejo de Ministros, el Ministro de Economía y Finanzas y la Ministra de Justicia y Derechos Humanos.

Fuente:

Poder Ejecutivo, Decreto de Urgencia N.º 003-2017: Decreto  de  Urgencia  que  asegura la continuidad de Proyectos de Inversión para la prestación de Servicios Públicos y cautela el pago de la reparación civil a favor del Estado en casos de corrupción, Lima: 13 de febrero del 2017. Recuperado de <bit.ly/2kKP4Il>.